“董事责任 ＝ 公司法 ＝ 注意责任＋忠诚责任 （信托责任）＝商业判断规则＝遵循常理人的审慎＝是不是在‘天上人间’吃花酒办公＝是不是业内都在‘天上人间’吃花酒办公”

百年老店贝尔斯登告急的时候，公司的第一把手却远在外地打桥牌。很多股东义愤填膺：公司坐困愁城，高管却在外面逍遥快活，公理何在？其实，老先生倒并不一定是贪图享受。如果他回去亲自指挥救灾工作，风险更大。公司到了最危急的关头，荒不择路，难免有违法、违规的行为。如果亲临现场指挥出了问题，老先生岂不是要负责？想推都推不掉。两个选择都不如人意，那当然是两害相权取其轻了。

美国法律对公司董事的要求很低。公司出事的时候，只要高管不是在“天上人间”吃花酒，问题都不大。即便在“天上人间”吃花酒，估计问题也不大，善解人意的法官也会网开一面。

“禅是一枝花”

关于董事的责任，各国法律大同小异，至少是其他各国向美国看齐，参照美国的公司法制定相关法律。按照美国的公司法，董事和高管的责任主要是两条：注意责任和忠诚责任。注意责任是侵权法的概念，指一般审慎的人在管理自己重大事务时所行使的合理注意。中国《公司法》规定：“董事、监事、高级管理人员应当……对公司负有忠实义务和勤勉义务。”措辞不尽相同，意思大致相同。下文中“高管”与“董事”两词通用，除非说明是“独立董事”。

注意责任标准很重要。“禅是一枝花”，于丹大姐为我们描绘了善男信女们的美好人生。如果按于丹所定的人生标准来衡量自己，我们便会自惭形秽，无地自容，若是比照于丹本人做人的标准来衡量自己，我们就会理直气壮，觉得自己也是一个高尚的人、纯粹的人、有益于公司和股东的人。“审慎的人”是业内高管在类似情况下是否会有类似的做法——如果“天上人间”边吃花酒边做公司决定的高管很多，那么高管这样做，注意责任上并没有问题。

简化后的推理等式为：董事责任 ＝ 公司法 ＝ 注意责任＋忠诚责任 （信托责任）＝商业判断规则＝遵循常理人的审慎＝是不是在“天上人间”吃花酒办公＝是不是业内都在“天上人间”吃花酒办公。

华尔街有些高管标榜自己很勤勉，事必躬亲，定期查看财务状况。但公司出了问题，事必躬亲的高管便难逃其咎，无法一推三不知，而逃避责任的最好办法是一推三不知。

董事搞垮一个公司，法官似乎并不深究，但是若是搞好一家公司，那倒是有可能惹来麻烦——涉及并购业务，目标公司的高管的注意责任标准就高了，成了信托责任，即升级版的注意责任：高管最大限度地为公司和股东谋取利益，将公司卖个最好的价格。价高价低是个比较主观的看法，所以高管请来一批贤达担任外部董事。表决时，如果独立董事批准收购价格，那么董事会的决定更加合理，董事就没有过失的责任。当初，独立董事是被高管请来保驾护航的，现在却被炒作成为一支牵制高管的生力军，实在是有些力不从心。

美国公司法是州法，许多原则和规则也见于判例之中，或由判例总结而来。所以其公司法是法官定下的规矩。信托责任也是如此，但信托责任的适用让人直观上不舒服。搞残一个企业，法官不愿深究，但若是出售公司价格过低，法官倒要来深究。这是什么逻辑呢？美国法官的做法似乎是反逻辑、反直觉的。

除了独立董事，高管还可以求助于商业判断规则：董事会决策时，只要高管事先对相关情况做过了解，而且决策有合理性，则即便决策被证明是错误的，董事也没有过错责任。总之，坚决反对事后诸葛亮。

就公司并购业务而言，董事责任的简易推论等式为：董事责任 ＝ 公司法 ＝ 注意责任＋忠诚责任 （信托责任）＝独立董事　+ 商业判断规则。忠诚责任的要求是，董事不得为了自己的利益而损害公司的利益。

合规，公司治理的核心

董事责任又与公司治理联系在一起，公司治理搞不好，董事就有责任。公司治理搞好了，即便公司没搞好，董事也没有责任。公司治理的核心是合规。合规分为填表和内控。公司治理=合规=填表+内控。填表主要是为满足法定披露责任。内控的形式多种多样，但主要是设立各种委员会。

从表面上看，雷曼是内控的先进典型，至少其内部规章很漂亮，各种委员会齐全。雷曼CEO富尔德还把合规带到社交活动中。一次富尔德在家举行聚会，一位同事穿的是宽松休闲裤，没有按请柬要求穿高尔夫球衫和斜纹棉布长裤。富尔德不悦，非让他临时换装。但表面文章挡不住实际违规。当雷曼的合伙人亲临现场指导时，交易员就把索引卡从墙上取下来，免得合伙人注意到他们当天的交易超出了头寸限制。雷曼还在会计上做文章，利用“回购”伎俩，使资产负债表缩小数百万。内控再好，还是第一把手说了算。富尔德在公司做重大决策时，经常请合规主管暂时回避。这倒不是雷曼的高管不好，尽管他们确有可能人不好。券商行业的一言堂主要由券商业务的性质所决定。券商是准军事组织。资本市场的业务有很大的投机性和赌博性。既然是赌，讨论来讨论去的意义不大。

“实质性”，如禅语般费解

华尔街银行公司治理方面的问题成堆，却仍然有惊无险。金融危机期间，美国公司高管做了那么多的坏事，也没听说高管被判赔钱。很多时候，美国法官将股东的起诉直接驳回。但对于在美上市的中国公司，美国投资者和法官都不手软，经常死缠烂打。与中国在美国的上市公司相比，华尔街公司所出问题要大得多。说到底，美国投资人是把中国公司和股东当冤大头来打的：欺软怕硬。

美国股东发难的借口主要是中国上市公司披露的信息不全。按照美国的法律，上市公司必须披露实质性信息。“实质性”一词比较难缠，如禅语般费解。实质性信息指进行投资决策时，在当时情况下，可能对遵循常理的投资人产生影响的事实的相关信息：一个比较模糊的概念。当然，有清楚的时候。比如，按照美国证券法，过桥贷款合同属重大信息，应该披露。但更多的时候是不清楚。比如，若是收到证交会关于起诉在即的威尔士通知，公司是否应当披露？如不披露，有可能成为股东起诉董事的理由。有些时候，证交会虽有规定，但似是而非。例如，2010年1月27日，证交会宣布，有责任告诉投资者全球变暖对其业务是否会产生风险。但是否披露有关信息，需要考虑新的法律或国际体条约是否会增加运营成本。

保险

为保护自己，在高管的运作之下，上市公司大多会为高管购买责任保险。

必须明确保险为谁而购。如果是公司为补偿董事损失，那么遇到公司破产清算，保险金便成了债权人刮风的财产。为保险起见，高管应该让公司在购买保险时声明受益人是高管。

诉讼费也是件大事，在美国打官司那是烧钱的事，律师按小时收费：大牌律师每小时数千美元。但公司有可能不存在了，所以还是有保险的好。为保险起见，相关规定最好写入公司章程。但一般来说，只要公司不破产，即便没有为高管购买保险，公司也会为高管支付律师费。如果高管身败名裂，公司的声誉也会受到影响。再者，如果公司见死不救，深陷困境的高管有可能反戈一击。

董事责任也好，公司治理也好——实践中主要是用来保护高管，特别是保护公司的第一把手，从程序上保护高管。董事可以因势利导，步步为营，层层设防。一个制度，一种做法，出台的初衷可能是为了牵制董事，但最终大多被董事所用，至少是被董事所化解。

作者为中国社科院法学所兼职教授